近日，歐盟委員會在自己的網(wǎng)站上掛出了關(guān)于“亞馬遜市場案”和“亞馬遜黃金購物車案”的處理決定書，這標志著這兩個曠日持久的案件至此終于畫上了句號。隨著決定書的上線和更多案件細節(jié)的披露，圍繞這兩個案件的各種爭議正在紛紛展開，而這些爭議將可能會對全球的反壟斷立法和執(zhí)法工作產(chǎn)生十分深遠的影響。

近日，歐盟委員會在自己的網(wǎng)站上掛出了關(guān)于“亞馬遜市場案”和“亞馬遜黃金購物車（BuyBox）案”的處理決定書，這標志著這兩個曠日持久的案件至此終于畫上了句號。

【資料圖】

不過，作為“自我優(yōu)待”問題的經(jīng)典案例，這兩個案件的影響并不會就此消失。隨著決定書的上線和更多案件細節(jié)的披露，圍繞這兩個案件的各種爭議正在紛紛展開，而這些爭議將可能會對全球的反壟斷立法和執(zhí)法工作產(chǎn)生十分深遠的影響。

兩個“亞馬遜案”的時間線

在開始進入細節(jié)討論前，讓我們先來捋一下兩個案件的時間線。2019年7月17日，歐盟委員會對外發(fā)表聲明，宣布將對亞馬遜在歐洲的業(yè)務(wù)展開調(diào)查，以評估亞馬遜在使用其平臺上的第三方賣家的敏感數(shù)據(jù)時是否違反了歐盟競爭法。

對于亞馬遜來說，歐盟的這個聲明并不算太意外。作為在歐盟市場上份額最高的電商巨頭，亞馬遜已經(jīng)十分熟悉和監(jiān)管機構(gòu)之間的博弈了。事實上，從2013年開始，亞馬遜就一直在應(yīng)付來自歐洲各國監(jiān)管部門的調(diào)查和訴訟。而歐盟委員會關(guān)于對亞馬遜使用第三方數(shù)據(jù)問題的預(yù)調(diào)查，其實也已經(jīng)于2018年展開了。因此，在收到歐盟委員會的聲明之后，亞馬遜只是按照慣例發(fā)布聲明給出了辯解，聲稱自己僅僅是一個在全球零售市場上份額不到1%的賣家，并在各國都存在著強有力的競爭者，并不在任何市場上有支配地位。既然沒有市場支配地位，那么所有從壟斷角度對亞馬遜的指控就都不攻自破了。

作為老對手，歐盟委員會當(dāng)然也沒有因為亞馬遜的幾句辯解就放棄。2020年11月，歐盟委員會在經(jīng)過了一年多的調(diào)查后對外公布了一份簡要的調(diào)查報告。報告初步指出：亞馬遜存在非法獲取第三方賣家的非公開數(shù)據(jù)的行為，并將這些數(shù)據(jù)直接流入該業(yè)務(wù)的自動化系統(tǒng)進行匯總，然后使用這些數(shù)據(jù)來校準亞馬遜的零售報價和戰(zhàn)略商業(yè)決策。這種系統(tǒng)性的數(shù)據(jù)獲取和使用行為扭曲了公平競爭，破壞了競爭的有效性。如果被證實，就會被認定為構(gòu)成了《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU）第102條規(guī)定的濫用市場支配地位行為。

同時，歐盟委員會還宣布將對亞馬遜展開進一步調(diào)查，以評估其黃金購物車算法是否存在著引導(dǎo)客戶購買自營商品，以及迫使第三方賣家選用亞馬遜提供的物流、運輸?shù)容o助服務(wù)。

起初，亞馬遜的態(tài)度仍然桀驁不遜，對指控不予承認。但是，在歐盟委員會的步步緊逼之下，亞馬遜也不得不屈服。據(jù)一些分析人士估計，亞馬遜態(tài)度的轉(zhuǎn)變可能是攝于新出臺的《數(shù)字市場法》的強大威懾力。本來，歐盟對壟斷的罰款金額大約在幾億美元到幾十億美元不等。對于這個數(shù)額，亞馬遜或許還是可以承受的，畢竟當(dāng)時它在歐洲的年銷售額已經(jīng)達到了500億美元以上。不過，如果歐盟委員會轉(zhuǎn)而用《數(shù)字市場法》中的條款來進行處罰，那么處罰上限就可以是企業(yè)全球營業(yè)額的20%。按照亞馬遜2018年營業(yè)額2328.87億美元計算，處罰金額最高可能達到465.77億美元。因此，它不得不低下自己高傲的頭顱，轉(zhuǎn)而和歐盟委員會尋求和解。

2022年12月，雙方的和解協(xié)議最終達成。在協(xié)議中，亞馬遜承諾將提高第三方賣家的商品可見度，并對它們在黃金購物車排名競價上給予同等待遇。除此之外，亞馬遜還允許參與其Prime賣家自由選擇任何物流公司進行合作。在作出了諸多承諾之后，歐盟委員會終于同意放過亞馬遜，亞馬遜也因此躲過了可能的天價處罰。

關(guān)于以上這些情況，在先前的很多報道中已經(jīng)有了提及。不過，對于兩個案件的細節(jié)，之前的報道中提及不多。而在處理決定書公開之后，我們終于有了更進一步了解這兩個案件的機會。

亞馬遜市場案

雖然在“亞馬遜市場案”中，歐盟委員會關(guān)注的是亞馬遜對第三方數(shù)據(jù)的濫用，但從根本上講，讓亞馬遜有機會從事這種濫用行為的基礎(chǔ)卻是其同時扮演的雙重角色。在亞馬遜平臺上，同時存在著自營服務(wù)和第三方賣家服務(wù)。這樣一來，亞馬遜就同時有了兩個身份：一方面，它是在線多邊市場的運營者，這個多邊市場支持了消費者和商戶之間的交易；另一方面，作為商家，亞馬遜自己也利用這個平臺進行銷售，因而它也是這個市場的參與者之一。

很顯然，在這兩個身份之間是存在著沖突的：作為市場的運營者，亞馬遜的主要任務(wù)是對平臺上的所有賣家提供公平的競爭秩序和良好的經(jīng)營環(huán)境，但是作為一個商家，它的目的是要盡可能使用自己掌握的資源來增加自己的利潤。亞馬遜對第三方數(shù)據(jù)的濫用，就源于這種沖突。

作為市場運營者，亞馬遜會要求所有希望在市場中經(jīng)營的第三方賣家簽訂一份《商業(yè)解決方案協(xié)議》。雖然隨著時間的推移，《協(xié)議》的具體內(nèi)容有過不少改變，但有一條內(nèi)容始終是存在的，那就是：這些第三方賣家需要授予亞馬遜大量數(shù)據(jù)——包括商家主動提供的數(shù)據(jù)，以及交易過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的獨家免費使用權(quán)。而對于亞馬遜在使用數(shù)據(jù)過程中應(yīng)該遵守哪些限制條件，《協(xié)議》卻只字未提。

這些聚合數(shù)據(jù)究竟有沒有在經(jīng)營過程中幫到亞馬遜的自營業(yè)務(wù)呢？答案當(dāng)然是肯定的。我們知道，亞馬遜是一個巨大的平臺，在這個平臺上銷售的商品類別可謂數(shù)以億計，但只有很少一部分的商品可以被真正銷售。根據(jù)處理決定書披露的信息，2017年在亞馬遜德國網(wǎng)站amazon.de上銷售的商品品類就達到了4.67億個ASIN（注：ASIN是亞馬遜產(chǎn)品的唯一標識符，每一個ASIN對應(yīng)一個品類的商品）。但其中年銷售量超過一次的商品卻僅有3260萬個ASIN，僅占所有商品品類的7%。這說明，雖然大量的第三方賣家在亞馬遜上經(jīng)營，但其實大多數(shù)賣家并不能提供消費者真正需要的商品，按照市場規(guī)律，它們只有虧本的份。而這些商家的失敗卻正好為亞馬遜的自營店提供了重要的信息。通過分析它們的數(shù)據(jù)，亞馬遜可以很容易知道哪些商品是消費者喜歡的，哪些是不喜歡的。從這個意義上講，亞馬遜其實是讓第三方賣家為自己試錯，然后自己摸著第三方賣家來“過河”。亞馬遜對數(shù)據(jù)的利用顯然還不止于此。由于它可以獲取、使用第三方賣家的所有定價信息，以及價格調(diào)整后的銷量變化，所以它就可以根據(jù)這些數(shù)據(jù)定制出更有吸引力的價格，從而始終保持對第三方賣家的價格優(yōu)勢。

當(dāng)然，根據(jù)反壟斷案件處理的流程，僅有以上行為的存在并不能被認定是非法的，畢竟從表面上看，《協(xié)議》是由賣家和平臺自愿簽訂的。要證明這種行為的非法性，就必須確定亞馬遜在相關(guān)市場當(dāng)中有著市場支配地位，這樣上述行為就可以被視為是一種濫用市場支配地位的行為來對待了。因此，首要問題就是要確定相關(guān)市場。

那么，該案中的相關(guān)市場是什么呢？我們知道，亞馬遜是一個平臺型企業(yè)，而直接對平臺企業(yè)的相關(guān)市場進行界定一直是一個難點，在理論上有很多的爭議。為了避免這種爭議，歐盟委員會按照平臺的性質(zhì)一分為二，將其涉及的市場分為了兩個：一個是對賣家提供在線服務(wù)的市場；另一個則是對消費者提供服務(wù)的市場。

下面的問題，就需要論證亞馬遜在這兩個市場上的支配地位。為了論證這點，歐盟委員會給出了如下理由：

第一，亞馬遜在歐洲電商市場上所占份額巨大。在2019年時，亞馬遜在德國、法國、西班牙的電商市場上的份額都已經(jīng)達到了60%以上，并且市場上并沒有和亞馬遜體量相當(dāng)?shù)钠脚_可以作為它的替代。更為重要的是，由于亞馬遜在買、賣兩個市場上都具有龐大的用戶規(guī)模，因此平臺的網(wǎng)絡(luò)外部性就保證了無論是在對買方的市場上，還是在對賣方的市場上，潛在的對手都很難撼動其地位。

第二，由于亞馬遜是最早提供電商服務(wù)的平臺之一，很多消費者是從亞馬遜開始體驗電商服務(wù)的，由此產(chǎn)生的路徑依賴讓他們不太會愿意選擇與亞馬遜競爭的其他平臺。

第三，一般來說，賣家除了要求獲得銷售市場，還要求獲得包括物流、支付在內(nèi)的很多輔助服務(wù)，而亞馬遜則是這些輔助服務(wù)的主要提供方。因此，大量第三方賣家出于便利的考慮，會選擇亞馬遜作為銷售平臺。

第四，在競爭過程中，各方通常會采用降價讓利等方式來吸引用戶，在此過程中通常會產(chǎn)生短暫的虧損，而由于亞馬遜的資金實力要遠高于其他平臺，因此這些潛在競爭者事實上很難在類似的競爭當(dāng)中和它相抗衡。

第五，在現(xiàn)實中，很多消費者會傾向于在一次購物中購買多種商品，如果其中的大多數(shù)商品都能在同一個平臺上買到，他們就不會再轉(zhuǎn)而去別的平臺進行尋找。由于亞馬遜提供的商品品類十分豐富，因此它就成為了很多消費者購物的首選平臺。

基于以上幾個原因，歐盟委員會認定了亞馬遜在涉案的相關(guān)市場上存在著市場支配地位。

既然亞馬遜存在著支配地位，而它獲取、使用第三方賣家數(shù)據(jù)的行為又確實造成了對賣家和競爭秩序的損害，因而這些行為就被認定為了非法。

亞馬遜黃金購物車案

作為歐盟委員會對亞馬遜第二階段調(diào)查的主題，“亞馬遜黃金購物車案”基本可以被視為是“亞馬遜市場案”的延續(xù)。從本質(zhì)上看，這個案件所關(guān)注的焦點依然是亞馬遜對其雙重身份的濫用，當(dāng)然在具體的關(guān)注點上，這個案件有自己的側(cè)重。

所謂“黃金購物車”，是亞馬遜為便利消費者購物而推出的一項功能?！包S金購物車”通常位于消費者所能看到的最方便購買的位置。只要消費者點擊，頁面會自動跳轉(zhuǎn)到銷售“黃金購物車贏家”的店鋪。根據(jù)亞馬遜方面的說明，“黃金購物車贏家”是根據(jù)價格、服務(wù)等因素挑選出的商品，每一個ASIN都會選出一個對應(yīng)的“贏家”。從理論上講，這些“贏家”產(chǎn)品對于消費者來說是最為實惠的。也正是因為這一原因，大部分消費者在購物時也愿意直接選擇這些“贏家”商品。根據(jù)亞馬遜披露的數(shù)據(jù)，平臺上超過80%的交易是通過“黃金購物車”來實現(xiàn)的。

那么，作為一個第三方賣家，如何獲得“贏家”身份呢？按照亞馬遜的規(guī)則，這分為兩步：第一步，賣家必須首先獲得競爭“贏家”的資格，而要獲得這個資格，它就必須使用亞馬遜提供的支付渠道、物流等配套服務(wù)；第二步，亞馬遜會根據(jù)自己的算法，結(jié)合價格、用戶評價等因素對參與競爭的賣家商鋪進行排名，排在最前面的將會被選為“贏家”。

很明顯，這種“贏家”競爭過程存在著很大的問題。在現(xiàn)實中，很多賣家其實可以從其他渠道獲得和亞馬遜類似的輔助服務(wù)，但是根據(jù)規(guī)則，他們在第一步就會被淘汰。然而問題還不止于此。在現(xiàn)實中，很多商家發(fā)現(xiàn)，即使他們按照要求選用了亞馬遜的支付和物流渠道，并且提供了非常有競爭力的價格和服務(wù)，但最終被選為“贏家”的并不是他們，而是亞馬遜的自營店。有賣家懷疑是亞馬遜在評選算法上動了手腳，但在很長時間內(nèi)，這個懷疑難以得到證實。亞馬遜對自營和第三方賣家設(shè)置了不同的策略：自營商家會被顯示用戶評分狀況，亞馬遜的自營店則不會，因而第三方賣家也就不能將自己的服務(wù)質(zhì)量和自營店進行比較。

而經(jīng)過一年多的調(diào)查，歐盟委員會終于證實：認為亞馬遜在排名上動了手腳并不是個別賣家的想象，而是確有其事。歐盟委員會找到了因為亞馬遜技術(shù)失誤而意外泄漏的數(shù)千筆交易的用戶評分狀況，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，那些被評為“贏家”的自營商品所得到的評分其實要比那些非“贏家”的同類商品更低，并且在價格上也沒有優(yōu)勢。這就說明，亞馬遜確實采用了一些人為手段操控了排名。很顯然，這是一種嚴重破壞了亞馬遜自己定下的規(guī)矩，并且扭曲了競爭格局的行為。

由于在之前的“亞馬遜市場案”中已經(jīng)確認了亞馬遜在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，因此上述通過“黃金購物車”排名來強制第三方賣家使用其提供的輔助服務(wù)，并且在暗中操控排名結(jié)果的行為就很自然地被認定為了一種濫用市場支配的行為，被確定為了非法。

自我優(yōu)待的爭議

隨著亞馬遜和歐盟委員會達成和解，“亞馬遜市場案”和“亞馬遜黃金購物車案”以一種并不精彩的方式完結(jié)了。不過，這兩個案件的余波顯然還沒有結(jié)束。一方面，隨著歐盟委員會認定了亞馬遜存在著濫用第三方數(shù)據(jù)，以及操控“贏家”排名等問題，一些曾經(jīng)受到亞馬遜欺壓的第三方賣家已經(jīng)向法院提起了集體訴訟。也就是說，亞馬遜雖然躲過了執(zhí)法機關(guān)的處罰，但可能還不得不在法院上重新面對這兩個案件。另一方面，作為“自我優(yōu)待”（Self-Preferencing）問題的經(jīng)典案例，圍繞這兩個案件的各種研究和討論正在不斷地展開，而這些討論很可能會在立法層面產(chǎn)生深遠的影響。從長遠看，這些間接的影響可能是比那些訴訟更讓亞馬遜等科技巨頭頭疼的問題。

事實上，就在亞馬遜接受歐盟委員會調(diào)查的這一段時間，“自我優(yōu)待”就成為了各國競爭法學(xué)界最為關(guān)注的問題之一。

“自我優(yōu)待”這個名詞最早出自“谷歌購物比價案”。一開始，它包含的內(nèi)容很窄，就是指谷歌搜索利用算法將自營業(yè)務(wù)放在對手業(yè)務(wù)前面的行為。隨著“亞馬遜市場案”和“亞馬遜黃金購物車案”的出現(xiàn)，這兩個案件中包含的行為也被學(xué)者們歸入了自我優(yōu)待的范疇。此后，相關(guān)的討論不斷深入，這個名詞當(dāng)中也被加入了越來越多的內(nèi)容，從捆綁銷售到渠道封鎖，甚至到非橫向并購都被一些學(xué)者歸為了自我優(yōu)待。當(dāng)然，雖說各種語境下的自我優(yōu)待涵義各異，但它們之間也有一個共同點，那就是歐盟委員會在處罰決議中說的：企業(yè)同時經(jīng)營著平臺和自營兩種業(yè)務(wù)，并且試圖通過在平臺業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢來謀求在自營業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢。

關(guān)于自我優(yōu)待的理論細節(jié)，我們在之前的專欄中已經(jīng)有過很多討論，本文不再贅述。這里只想專門談一下對于自我優(yōu)待問題的處理。

和對自我優(yōu)待涵義的理解一樣，關(guān)于自我優(yōu)待的處理目前也存在著很多截然不同的看法。比如，在經(jīng)濟自由主義者看來，所謂的自我優(yōu)待根本不是什么問題。因為在市場競爭中，企業(yè)總會試圖以各種辦法去確立自己的競爭優(yōu)勢，從而為自己的利潤最大化行為服務(wù)。同時開展多種業(yè)務(wù)，只是通過追求范圍經(jīng)濟來增強自身優(yōu)勢的一種手段，本身無可厚非。而激進的“新布蘭代斯主義者”們對這個問題的看法則正好相反。在他們看來，平臺雖然是由企業(yè)創(chuàng)造和運營的，但由于它有了公共性質(zhì)，因此如果企業(yè)再運用它來為自己謀利就是不當(dāng)?shù)?，會對競爭造成扭曲。在“新布蘭代斯主義者”看來，為了避免這種對競爭的損害，最好的辦法就是從根本入手，對企業(yè)的平臺業(yè)務(wù)和自營業(yè)務(wù)進行結(jié)構(gòu)性拆分。而在立法層面上，以上兩種觀點都非常有影響。

拆了它不如管好它

類似上面這樣的爭論并不局限在歐美。作為數(shù)字經(jīng)濟大國，我國也有很多實力雄厚的平臺企業(yè)，其中的很多同時擁有平臺業(yè)務(wù)和自營業(yè)務(wù)。不僅如此，在過去幾年內(nèi)，也有一些國內(nèi)平臺遭到過進行自我優(yōu)待的指控。在這種背景下，應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對自我優(yōu)待，就成為了一個對我國來說非?，F(xiàn)實的問題。那么，我們究竟應(yīng)該是像經(jīng)濟自由主義者主張的那樣對這些問題放任不管呢，還是像“新布蘭代斯主義者”主張的那樣，干脆就禁止科技企業(yè)同時從事平臺和自營業(yè)務(wù)，從根本上杜絕自我優(yōu)待產(chǎn)生的根源？

在我看來，上面的兩種主張都過于極端了。一方面，主張對自我優(yōu)待問題放任不管顯然是不妥當(dāng)?shù)?。正如我們在“亞馬遜市場案”和“亞馬遜黃金購物車案”中看到的，在一些情況下，大型平臺確實會利用自己在平臺業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢來打壓使用平臺的第三方競爭對手，而這些行為顯然會嚴重扭曲競爭秩序，并對競爭對手和消費者造成嚴重損失。但另一方面，由于這些巨頭可能會出現(xiàn)自我優(yōu)待問題就直接禁止其從事自營業(yè)務(wù)則無異于因噎廢食。因為在很多時候，平臺企業(yè)同時經(jīng)營自營業(yè)務(wù)其實是可以達到有益于競爭、有益于消費者的結(jié)果的。

先看平臺自營業(yè)務(wù)的存在可能對第三方賣家?guī)淼囊嫣?。我們知道，一個平臺要吸引用戶，維持用戶的粘性，就需要能夠確保提供足夠品類的商品。如果只依靠規(guī)模較小的第三方賣家，這一點經(jīng)常很難確保。在這種情況下，平臺的自營業(yè)務(wù)就扮演了平臺“壓艙石”的作用。以我個人的經(jīng)驗為例，我比較喜歡讀書，所以經(jīng)常去國內(nèi)的某個同時有自營和第三方賣家的平臺買書。原因之一就是這個平臺的自營圖書量非常多，我可以比較確認需要的書都能在這上面買到。但與此同時，我通過站內(nèi)搜索，就可以看到有沒有更為便宜的第三方賣家。如果第三方賣家的價格更有吸引力，我就會轉(zhuǎn)而從他們那邊購書。在這個過程中，平臺的自營業(yè)務(wù)不僅沒有傷害到第三方賣家，反而是為它們吸引了客戶。

再看平臺自營業(yè)務(wù)存在可能對消費者帶來的益處。首先，相比于第三方賣家，自營業(yè)務(wù)的進貨渠道通常更為暢通，因而可以有效減少進貨過程中的成本，這就會讓自營商品的價格更為低廉。其次，與第三方賣家相比，自營商品的品質(zhì)通常會更有保障。再次，自營業(yè)務(wù)的存在也可以對第三方賣家形成一種倒逼，促使他們著力與自營業(yè)務(wù)形成差異化競爭，從而讓消費者的選擇更為豐富。這幾點都可以有效促進消費者福利的提升。

2022年，幾位學(xué)者曾在國際頂尖的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)刊物《蘭德經(jīng)濟學(xué)雜志》（RAND Journal of Economics）上發(fā)表過一篇論文，他們用嚴格的數(shù)學(xué)模型證明了，平臺從事自營業(yè)務(wù)通常可以從總體上提升消費者福利。即使平臺進行了自我優(yōu)待，對第三方賣家造成了一定損害，允許自營業(yè)務(wù)存在總體上依然是更優(yōu)的。因此，如果我們遵從反壟斷上常用的效率標準，那么就應(yīng)該允許平臺進行自營——當(dāng)然，如果可以保證這些自營業(yè)務(wù)都以合法、公平的形式開展，那么由此產(chǎn)生的總效率就更高了。

通過以上分析，我們就可以得出結(jié)論：對于自我優(yōu)待問題，簡單縱容不好，但通過結(jié)構(gòu)性拆分來完全杜絕也非上策，更為可取的一個思路是根據(jù)具體情況進行具體分析：

第一，應(yīng)當(dāng)要考慮平臺在相關(guān)市場上是不是具有市場支配地位，從而具有控制賣家的力量?？梢苑抡諝W盟委員會對亞馬遜案的分析，重點看賣家是否可以有其他平臺可以選擇、轉(zhuǎn)移到新的賣家是否容易、是否可以在不同平臺間多歸屬（multi-homing），以及賣家需要的輔助服務(wù)是否由現(xiàn)有的平臺壟斷等因素。

第二，即使確認了平臺的支配地位，還應(yīng)該看平臺運營者是否通過平臺業(yè)務(wù)進行了自我優(yōu)待。由于這往往涉及平臺的內(nèi)部決策，因此在取證上可能有所難度。不過，“法和經(jīng)濟學(xué)國際中心”（The International Center for Law & Economics）的兩位研究者的研究或許可以給我們在思考這個問題時提供一個直觀的思路。根據(jù)這兩位學(xué)者的研究，如果一個企業(yè)更多依靠自營業(yè)務(wù)，那么它就更有可能實施自我優(yōu)待，并以此來為自營業(yè)務(wù)獲取優(yōu)勢。反之，如果它主要依靠平臺業(yè)務(wù)的傭金收入，那么它從事以上行為的概率就很小。

第三，即使確認了自我優(yōu)待行為的存在，也應(yīng)該進一步分析這種行為的損害，看它究竟對競爭、對第三方賣家造成了多大的損害。只有發(fā)現(xiàn)這些行為的弊大于利后，才應(yīng)該對其進行處罰。否則，可以只考慮要求平臺自行整改，不再從事自我優(yōu)待即可。

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