2018年年初，一首《改革春風(fēng)吹滿(mǎn)地》走紅網(wǎng)絡(luò)，至今收獲了近億次的播放量，進(jìn)一步引發(fā)了對(duì)鬼畜類(lèi)“二創(chuàng)”視頻的合法性的探討。2022年5月，一首《本草綱目，但是廢話(huà)文學(xué)》迅速火爆，短短一個(gè)月播放量破千萬(wàn)，也標(biāo)志著廢話(huà)文學(xué)類(lèi)“二創(chuàng)”的走紅。

作為另一出現(xiàn)已久的“二創(chuàng)”類(lèi)型，“拉郎”熱度持續(xù)不減。相對(duì)于鬼畜視頻的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析，目前對(duì)“廢話(huà)文學(xué)”和“拉郎”的研究很少，筆者借著二者的熱度，分享幾點(diǎn)看法。

引言

2021年12月15日，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)視聽(tīng)節(jié)目服務(wù)協(xié)會(huì)發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》中明確規(guī)定，短視頻不得“未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)影視劇等各類(lèi)視聽(tīng)節(jié)目及片段”[1]。基于此，如果僅僅是簡(jiǎn)單地對(duì)長(zhǎng)視頻切條搬運(yùn)，將其認(rèn)定為侵權(quán)往往是不存在疑問(wèn)的[2]。然而，二次創(chuàng)作短視頻（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“二創(chuàng)視頻”）尚不存在一個(gè)明確的概念界定，并且種類(lèi)多元。2018年鬼畜類(lèi)二創(chuàng)作品《改革春風(fēng)吹滿(mǎn)地》火爆全網(wǎng)，也激發(fā)了對(duì)二創(chuàng)視頻合法性的探討。與鬼畜類(lèi)似，“拉郎”自出現(xiàn)以來(lái)，熱度不減。近期，“廢話(huà)文學(xué)”則開(kāi)始走紅。

(資料圖片僅供參考)

2018年，國(guó)家新聞出版廣電總局發(fā)布規(guī)范性文件《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽(tīng)節(jié)目傳播秩序的通知》，強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)決禁止非法抓取、剪拼改編視聽(tīng)節(jié)目的行為”。據(jù)官方解讀，該條意在明確，在視聽(tīng)節(jié)目?jī)?nèi)容的傳播過(guò)程中，必須遵循《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，抓取及二次創(chuàng)作等行為必須獲得法定授權(quán) [3] 。顯然，廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)視頻和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻所用素材不可能（全部）得到授權(quán)許可。那么，制作上述兩類(lèi)視頻是否符合《著作權(quán)法》的規(guī)范？制作者面臨怎樣的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)？制作者可否以“合理使用”作為抗辯理由？這些問(wèn)題需要厘清，方能給廣大的廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻制作者和愛(ài)好者提供一個(gè)明確的指向。本文將圍繞這兩類(lèi)二創(chuàng)視頻的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)展開(kāi)，嘗試找到上述三個(gè)問(wèn)題的答案。

一、廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)視頻

（一）何為廢話(huà)文學(xué)

“廢話(huà)文學(xué)”的本質(zhì)是“廢話(huà)”，但它把“無(wú)用”進(jìn)行到底，在理直氣壯的“無(wú)意義”中又帶有一絲絲荒誕和幽默[4]。不少人將廢話(huà)文學(xué)的起源溯源到電視劇《西游記》中關(guān)于比丘國(guó)改名小兒國(guó)的對(duì)話(huà)。

圖1:廢話(huà)文學(xué)在《西游記》中的體現(xiàn)（圖片來(lái)源：電視劇《西游記》截圖）

“廢話(huà)文學(xué)”因?yàn)槠錄](méi)有什么特別的含義，反而適合對(duì)抗那些空洞的大道理，或者嘲諷那些文不對(duì)題、模棱兩可、雞同鴨講、不知所云的媒介信息[5]。有人認(rèn)為，“廢話(huà)文學(xué)”的興起，正是因?yàn)榇蠹椰F(xiàn)在已經(jīng)對(duì)那些有內(nèi)涵、有意義，或者說(shuō)看似有內(nèi)涵、有意義的語(yǔ)言感到厭煩[6]。

（二）廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)作品的特征與制作手法

以“但是廢話(huà)文學(xué)”為關(guān)鍵詞在bilibili網(wǎng)站（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“B站”）進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)播放量很高的系列，其中《本草綱目，但是廢話(huà)文學(xué)》播放量自今年5月以來(lái)短短一個(gè)月就超千萬(wàn)，《青花瓷，但是廢話(huà)文學(xué)》和《曹操，但是廢話(huà)文學(xué)》的播放量也都在500萬(wàn)左右。

圖2:廢話(huà)文學(xué)二創(chuàng)視頻走紅（圖片來(lái)源：bilibili網(wǎng)站截圖）

對(duì)這個(gè)系列的二創(chuàng)作品進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，其具有三大特征，即非素材重復(fù)性、非再現(xiàn)性以及娛樂(lè)戲虐性。與鬼畜視頻不同，廢話(huà)文學(xué)二創(chuàng)視頻并不基于原音視頻的切片重組，其素材是完整固定的，因此具有非素材重組性。非再現(xiàn)性體現(xiàn)在，經(jīng)過(guò)修音改詞后的廢話(huà)文學(xué)視頻，基本不闡述和體現(xiàn)“素材”音視頻的思想，反而有可能表達(dá)其他思想。娛樂(lè)戲虐性則是指制作該類(lèi)視頻的目的在于娛樂(lè)效果或戲虐效果[7]。

圖3:廢話(huà)文學(xué)二創(chuàng)視頻的特征

就制作方法而言，廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)視頻主要運(yùn)用的是調(diào)音。為了達(dá)到“廢話(huà)”的效果，需要通過(guò)調(diào)音完成“內(nèi)容改變”，即視頻制作者通過(guò)調(diào)音，改變使“素材”音、視頻中某字、詞、句的發(fā)音，并通過(guò)重組產(chǎn)生改變?cè)姓Z(yǔ)句內(nèi)容的效果[8]。例如，通過(guò)調(diào)音，王心凌的《愛(ài)你》中的歌詞就變成“So baby，清華多說(shuō)一點(diǎn)，北大就少說(shuō)一點(diǎn)”（原歌詞為“Oh baby，情話(huà)多說(shuō)一點(diǎn)，想我就多看一眼”）這樣的“廢話(huà)”，從而達(dá)到娛樂(lè)戲虐效果。

圖4:通過(guò)“調(diào)音”修改歌詞內(nèi)容（圖片來(lái)源：截取自B站二創(chuàng)視頻）

此外，廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)作品還涉及“修圖”，即利用圖像、視頻編輯軟件進(jìn)行圖像、視頻的圖像編輯，以在原視頻畫(huà)面上添加新元素，起到幽默的效果，或以貼圖等方式對(duì)整段“素材”視頻進(jìn)行改編、再創(chuàng)作。例如，在《青花瓷，但是廢話(huà)文學(xué)》中，將歌詞通過(guò)調(diào)音將歌詞改成“月色被打撈起，是猴子撈滴”，同時(shí)在原視頻畫(huà)面上添加“猴子撈月”的配圖。

圖5:通過(guò)“調(diào)音”和“修圖”修改歌詞內(nèi)容并增加新元素（圖片來(lái)源：截取自B站二創(chuàng)視頻）

總體來(lái)說(shuō)，廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)視頻的制作方法相對(duì)簡(jiǎn)單，主要在于修音。其重點(diǎn)在于如何將歌詞改成“廢話(huà)”，同時(shí)兼具音韻與戲虐效果。通過(guò)檢索可以發(fā)現(xiàn)，同一首歌曲，利用同一個(gè)視頻作為基礎(chǔ)，不同的制作者可以制作出不同內(nèi)容，也就有了某首歌曲作品的廢話(huà)2.0版或最強(qiáng)廢話(huà)版。

二、拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻

（一）何為拉郎

拉郎源自俗語(yǔ)“拉郎配”，本意指將兩個(gè)沒(méi)有感情基礎(chǔ)的男女硬拉在一起湊成一對(duì)。拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻則是把兩個(gè)毫不相干的“形象”硬拉在一起組CP（coupling，情侶檔/人物配對(duì)）。最早的“拉郎”視頻是什么，如今已不可考，其產(chǎn)生系由于CP文化的流行，并不是近一兩年才有的事。

B站有大量的拉郎視頻，有些是純顏值向的，和流量明星息息相關(guān)；有些是惡搞向的，乍一看兩人相差極大，但經(jīng)過(guò)制作者的經(jīng)心剪輯產(chǎn)生很微妙的化學(xué)反應(yīng)（例如伏地魔與林黛玉、唐僧與華妃）。CP文化的流行，是飯圈文化擴(kuò)張的必然結(jié)果，也是年輕人對(duì)庸常生活的一種反抗[9]。而拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻的持續(xù)熱度，也引起了資本的注意，以至于已有一些影視劇的選角會(huì)參考拉郎視頻了，拉郎也成了許多影視劇的營(yíng)銷(xiāo)套路[10]。甚至有人指出，驗(yàn)證一個(gè)明星的人氣，就要看他有多少個(gè)拉郎視頻，有沒(méi)有跟頂流賈玲組過(guò)拉郎CP[11]。

（二）拉郎類(lèi)二創(chuàng)作品的特征與制作手法

起初，B站上的拉郎CP是集中在三次元維度的，后來(lái)便逐漸“偏離”，誕生了不少“跨次元跨物種”的拉郎CP，比如將天線寶寶、奧特曼、哪吒、懶洋洋、豬八戒、皮卡丘等與一些真人影視劇中的男女角色拉郎配。筆者對(duì)部分視頻進(jìn)行分析，認(rèn)為該類(lèi)二創(chuàng)視頻具有素材重組性、重復(fù)性、非再現(xiàn)性以及娛樂(lè)戲虐性四大特點(diǎn)。

圖6:拉郎二創(chuàng)視頻的特征

非再現(xiàn)性與娛樂(lè)戲虐性上文中已有解釋?zhuān)诖瞬蛔鲑樖?。拉郎?lèi)二創(chuàng)與廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)不同在于，其具有素材的重組性和重復(fù)性。素材重組性體現(xiàn)在，拉郎二創(chuàng)需要將原音視頻進(jìn)行切片，然后根據(jù)制作者的劇情走向涉及而進(jìn)行重組。一般情況下，其主要涉及的是對(duì)視頻的切片，重新組合后配備與劇情能夠相互映襯的背景音樂(lè)。素材的重復(fù)性則是指拉郎二創(chuàng)視頻中可能會(huì)出現(xiàn)特定素材或者特定形象的重復(fù)出現(xiàn)，例如以賈玲為女主的拉郎視頻，其在《歡喜密探》中的“春花”形象重復(fù)出現(xiàn)。

就制作手法來(lái)說(shuō)，拉郎類(lèi)二創(chuàng)需要調(diào)音、修圖和混剪。這里的調(diào)音是指通過(guò)編輯軟件增加背景音樂(lè)，并根據(jù)劇情和背景需要對(duì)原視頻的聲音進(jìn)行調(diào)整。修圖則是利用圖像、視頻編輯軟件對(duì)原視頻的圖像進(jìn)行編輯（例如摳圖），添加新的元素。最后通過(guò)“混剪”，將“素材”音、視頻經(jīng)過(guò)調(diào)音、修圖后，按一定邏輯（如歌詞的發(fā)展或故事情節(jié)推進(jìn)）重新安排、組合，與音頻匹配呼應(yīng)，最終形成一個(gè)新的視頻[12]。

圖7:拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻熱度不減（圖片來(lái)源：bilibili網(wǎng)站截圖）

三、廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

（一）廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻制作/創(chuàng)作的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)視頻制作和創(chuàng)作的共性在于“借用”。如下表所示，廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)視頻系針對(duì)一個(gè)特定作品的大量借用，通常為一首歌曲的官方MV或該歌曲的演唱會(huì)版本，而拉郎類(lèi)二創(chuàng)不僅涉及針對(duì)一個(gè)作品的大量借用（背景音樂(lè)），還涉及對(duì)不同作品的切片使用（例如，同時(shí)利用賈玲在《歡喜密探》中的“春花”形象和某綜藝中的“千頌伊”形象）。

二次創(chuàng)作的基礎(chǔ)是既有作品，無(wú)論是對(duì)原作品的大量借用還是切片使用，其本質(zhì)是對(duì)原作品的重寫(xiě)、轉(zhuǎn)換或改編?；诖耍Y(jié)合上文所分析的廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)的特征與手法，其侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)可總結(jié)為如下：

圖8:廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)視頻制作/創(chuàng)作的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

就上述兩種類(lèi)型二創(chuàng)視頻需要“借用”的作品類(lèi)型而言，其存在侵犯他人音樂(lè)作品著作視聽(tīng)、作品著作權(quán)和美術(shù)作品著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。就二創(chuàng)運(yùn)用的具體作品內(nèi)容而言，其還存在侵犯相關(guān)權(quán)利人表演者權(quán)和錄音錄像制作者權(quán)的可能。

1.侵犯他人音樂(lè)作品著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

總體而言，無(wú)論是音樂(lè)類(lèi)廢話(huà)文學(xué)二創(chuàng)還是拉郎二創(chuàng)都設(shè)計(jì)對(duì)原版音樂(lè)作品的使用，因此在未經(jīng)詞曲權(quán)利人授權(quán)的情況下，制作、發(fā)布和傳播上述類(lèi)型作品具有侵犯音樂(lè)作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及改編權(quán)等著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的可能。而兩者不同的是，由于音樂(lè)類(lèi)廢話(huà)文學(xué)二創(chuàng)系基于音樂(lè)作品，通過(guò)修音改變改詞，完成“廢話(huà)”化，其侵犯相關(guān)權(quán)利人保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)更大。

2.侵犯他人視聽(tīng)作品著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)視頻總體可分為音樂(lè)類(lèi)和影視劇類(lèi)，音樂(lè)類(lèi)的畫(huà)面是原版音樂(lè)MV或該歌曲的演唱會(huì)視頻版本，而影視劇類(lèi)的畫(huà)面是截取自該影視劇的片段。拉郎類(lèi)二創(chuàng)由于其“跨次元”屬性，則涉及對(duì)電影、電視劇、動(dòng)漫、音樂(lè)MV等的全方位截取使用。在未經(jīng)相關(guān)視聽(tīng)作品權(quán)利人授權(quán)的情況下，制作、發(fā)布和傳播這兩類(lèi)二創(chuàng)視頻均有可能侵犯到視聽(tīng)作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及改編權(quán)等著作權(quán)權(quán)項(xiàng)。廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)主要是對(duì)歌詞或臺(tái)詞的調(diào)整，而拉郎類(lèi)二創(chuàng)主要涉及對(duì)原作品畫(huà)面的摳圖、元素增加及混剪，因此后者侵犯相關(guān)權(quán)利人保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)更大。

3.侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)

侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)可能源自以下三方面。其一，這兩類(lèi)二創(chuàng)視頻都涉及字幕制作，如不慎運(yùn)用了他人享有著作權(quán)的字體，則可能構(gòu)成侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)。其二，為了增加娛樂(lè)戲虐效果，二創(chuàng)視頻中還可能植入美術(shù)作品，例如上文提到的《青花瓷，但是廢話(huà)文學(xué)》中就多次植入漫畫(huà)圖片以增加效果，因此具有侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)的可能。其三，拉郎類(lèi)二創(chuàng)常突破次元，利用二次元?jiǎng)勇蜗?，因此也具有侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)的可能。

4.侵犯相關(guān)權(quán)利人表演者權(quán)

廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)可能運(yùn)用歌手的現(xiàn)場(chǎng)表演、某明星的綜藝演出（片段）及小品相聲演員的演出（片段）等作為素材。根據(jù)《視聽(tīng)表演北京條約》，“表演者”系指演員、歌唱家、音樂(lè)家、舞蹈家以及對(duì)文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說(shuō)、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員。《著作權(quán)法》第三十九條規(guī)定，表演者享有（1）表明表演者身份；（2）保護(hù)表演形象不受歪曲；（3）許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開(kāi)傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬；（4）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；（5）許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；以及（6）許可他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。因此，二創(chuàng)視頻制作者未取得著作權(quán)人許可及支付報(bào)酬、歪曲其表演形象則會(huì)構(gòu)成侵犯相關(guān)權(quán)利人的表演者權(quán)。

5.侵犯相關(guān)權(quán)利人錄音錄像制作者權(quán)

一些二創(chuàng)視頻作者在音頻制作過(guò)程中，還附帶“扒取”了原版發(fā)行作品的和聲進(jìn)行使用，甚至直接使用公開(kāi)發(fā)行的灌錄版音源作為視頻背景音樂(lè)，此種行為可能侵犯到錄音制品權(quán)利人享有的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 [13]

6.其他侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

除著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)外，上述兩類(lèi)二創(chuàng)視頻還存在侵犯他人肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。廢話(huà)文學(xué)二創(chuàng)和拉郎二創(chuàng)必然利用包含他人肖像的劇照、影劇集片段、演出視頻等內(nèi)容作為素材?！睹穹ǖ洹返谝磺Я阋皇藯l規(guī)定，“自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開(kāi)或者許可他人使用自己的肖像。肖像是通過(guò)影像、雕塑、繪畫(huà)等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象”。無(wú)論是未加修改直接利用包含他人肖像的素材，還是進(jìn)一步通過(guò)AI換臉技術(shù)將目標(biāo)人物的面部嫁接到原作品表演者上如果事先未得到許可，則構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。需要注意的是，對(duì)于肖像權(quán)侵權(quán)行為，《民法典》已刪除“以營(yíng)利為目的”這一要素，換言之，即使這位視頻制作者沒(méi)有營(yíng)利，也構(gòu)成肖像侵權(quán)行為[14]。

如在二創(chuàng)過(guò)程中，對(duì)于表演者進(jìn)行“惡搞”，尤其是當(dāng)該等“惡搞”行為直接指向演員本人而非劇中人物時(shí)，容易使觀眾對(duì)演員本人產(chǎn)生反感情緒和誤解，此等行為可能構(gòu)成對(duì)演員名譽(yù)權(quán)的侵犯[15]。（2020）京0491民初22125號(hào)民事判決書(shū)中，審理法院認(rèn)為，認(rèn)定是否構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)時(shí)，應(yīng)綜合考慮相關(guān)言論發(fā)布的背景、表現(xiàn)形式和前后語(yǔ)境，行為人是否有侵權(quán)的主觀惡意，以及給當(dāng)事人造成損害的程度等因素，同時(shí)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)言論的特點(diǎn)，具體予以判斷，以合理界定言論自由與名譽(yù)權(quán)侵權(quán)之間的分界線[16]。在涉案二創(chuàng)視頻中，被告視頻制作者使用“硅膠怪”“白蓮里的戰(zhàn)斗機(jī)”“逼照吹”，貶損性的詞匯描述原告，主觀上具有侮辱的惡意；其次以“飛天大獎(jiǎng)是偷來(lái)的功勞”，這種完全缺乏客觀依據(jù)的言論，以及“50部劇撲49呀”的夸張言論，對(duì)原告進(jìn)行貶低的意圖都十分明顯。因此，涉案視頻不屬于應(yīng)予容忍的言論自由和輿論監(jiān)督的范疇，足以造成原告社會(huì)評(píng)價(jià)降低，構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)。由此可見(jiàn)，惡搞過(guò)度則可能構(gòu)成對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的侵犯。

（二）廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻制作中對(duì)“素材”的使用可否構(gòu)成“合理使用”

在維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，有學(xué)者指出可突破對(duì)現(xiàn)有“合理使用”具體列舉的情形，從而一定程度上促進(jìn)短視頻行業(yè)的發(fā)展進(jìn)步[17]。也有學(xué)者指出，宜借鑒美國(guó)、德國(guó)著作權(quán)法中的“轉(zhuǎn)換性使用”、“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”等相關(guān)規(guī)則，即當(dāng)原作品的元素在新作品中“黯然失色”或二者產(chǎn)生了非常大的內(nèi)部距離時(shí)，認(rèn)定兩部作品不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，以為二次創(chuàng)作、序貫創(chuàng)新留下更多空間[18]。

我國(guó)《著作權(quán)法》第二十四條明確列舉了13種構(gòu)成“合理使用”的情形，其中包括“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”之情形。作為背景音樂(lè)，拉郎類(lèi)二創(chuàng)常完整使用某一音樂(lè)作品的詞曲，這種使用方式難以構(gòu)成“適當(dāng)引用”。對(duì)于拉郎二創(chuàng)視頻內(nèi)容本身，其素材可能截取自多部視聽(tīng)作品，截取使用部分占原作品的比例較低，因此具有主張構(gòu)成合理使用的空間[19]。但對(duì)于廢話(huà)文學(xué)類(lèi)二創(chuàng)，其多為完整使用某歌曲及/或其MV，也難以構(gòu)成“適當(dāng)引用”。

由于上述兩類(lèi)二創(chuàng)多具有娛樂(lè)戲虐性，帶有“惡搞”成分，如果二創(chuàng)對(duì)作品的修改實(shí)質(zhì)性地改變了作者在作品中原本要表達(dá)的思想、感情，導(dǎo)致作者聲譽(yù)受到損害，即是對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯[20]。這種情況下，亦不能認(rèn)定為“合理使用”。

盡管從保護(hù)短視頻發(fā)展的角度出發(fā)，如果其引用的多部視聽(tīng)作品、音樂(lè)作品都得到授權(quán)，顯然對(duì)于創(chuàng)作者成本過(guò)高，進(jìn)而抑制了短視頻的發(fā)展。有學(xué)者指出應(yīng)在“三步檢驗(yàn)法”基礎(chǔ)上引入轉(zhuǎn)換性使用作為判斷因素，特別是對(duì)于混剪類(lèi)二次創(chuàng)作，其大多數(shù)情況下轉(zhuǎn)換性較高，對(duì)在先作品的影響較小，宜認(rèn)定為“合理使用”[21]。筆者認(rèn)為，目前上述“轉(zhuǎn)換性”高低的具體判斷尚無(wú)明確標(biāo)準(zhǔn)，難以作為制作者主張“合理使用”的依據(jù)。廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻制作中對(duì)“素材”的使用可否構(gòu)成“合理使用”關(guān)鍵還在于對(duì)“適當(dāng)引用”的把控。

（三）默示許可的可能性

有學(xué)者指出，順應(yīng)二次創(chuàng)作潮流，就要認(rèn)識(shí)到對(duì)已有作品的接觸是對(duì)未來(lái)作品創(chuàng)作的前提，從這個(gè)層面來(lái)看，深度鏈接所提供的接觸渠道的意義不容忽視，從默示許可角度解讀權(quán)利人不設(shè)技術(shù)措施的行為，更為可取[22]。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)作品使用人提出了形式較為嚴(yán)格的獲得授權(quán)方式，即第二十六條所規(guī)定的“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外”。然而，廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)涉及的作品類(lèi)型和權(quán)利人數(shù)量可能眾多，所以視頻作者很難主張某一作品權(quán)利人沒(méi)有追究、甚至在某種場(chǎng)合鼓勵(lì)同類(lèi)型視頻創(chuàng)作的行為可以構(gòu)成其使用作品的默示許可[23]。在涉及著作權(quán)默示許可的兩個(gè)經(jīng)典案例中，廣東省深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，盡管有證據(jù)能夠顯示原告在特定情況下允許甚至鼓勵(lì)游戲玩家制作并傳播游戲視頻，或系原告在其所舉辦的特定活動(dòng)中確立的活動(dòng)規(guī)則，或系原告為推廣自身游戲所進(jìn)行的特定宣傳，并未就用戶(hù)傳播其游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面作出一般性的授權(quán)，不應(yīng)由此推斷原告對(duì)于游戲玩家在所有情況下傳播涉案視頻的行為均予以認(rèn)可，更不能因?yàn)樵嫖磳?duì)其他傳播行為提出侵權(quán)指控而推斷原告對(duì)未經(jīng)同意的傳播行為予以默示許可[24]。北京市第一中級(jí)人民法院則提出“合理期待”，即“如果購(gòu)買(mǎi)者基于購(gòu)買(mǎi)行為而對(duì)該知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的特定的權(quán)利行使方式產(chǎn)生合理期待，如不實(shí)施這一合理期待的行為，將會(huì)導(dǎo)致這一購(gòu)買(mǎi)行為對(duì)于購(gòu)買(mǎi)者不具有任何價(jià)值或不具有實(shí)質(zhì)價(jià)值，則此種情況下，對(duì)該載體的購(gòu)買(mǎi)行為即可視為購(gòu)買(mǎi)者同時(shí)取得了以合理期待的方式行使該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的默示許可，購(gòu)買(mǎi)者不需在購(gòu)買(mǎi)行為之外另行獲得許可”[25]。顯然，對(duì)于廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻制作者，其不具有購(gòu)買(mǎi)行為，即使有（如購(gòu)買(mǎi)音樂(lè)CD）也不代表制作上述兩類(lèi)二創(chuàng)視頻系基于購(gòu)買(mǎi)而產(chǎn)生的合理期待行為。并且，即使相關(guān)權(quán)利人在特定活動(dòng)中鼓勵(lì)二創(chuàng)，并不代表其作出一般性的授權(quán)。因此，目前若廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)作者以默示許可作為不侵權(quán)的抗辯理由，恐難得到支持。

四、結(jié)語(yǔ)：一些“廢話(huà)”

2021年4月9日，53家影視公司、5家視頻平臺(tái)及15家影視行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)表了《關(guān)于保護(hù)影視版權(quán)的聯(lián)合聲明》，將對(duì)目前網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的公眾賬號(hào)生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)者針對(duì)影視作品內(nèi)容未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行剪輯、切條、搬運(yùn)、傳播等行為，將發(fā)起集中、必要的法律維權(quán)行動(dòng)，同時(shí)呼吁短視頻平臺(tái)和公眾賬號(hào)生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)者切實(shí)提升版權(quán)保護(hù)意識(shí)，在對(duì)影視作品進(jìn)行剪輯、切條、搬運(yùn)、傳播等行為時(shí)，應(yīng)檢視是否已取得合法授權(quán)。上文對(duì)時(shí)下流行的廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了分析，顯然其制作難以獲得全部素材所涉作品的授權(quán)，因而具有較大的侵權(quán)可能性。事實(shí)上，如視頻內(nèi)容不涉及人身攻擊（侵犯名譽(yù)權(quán)），經(jīng)初步檢索，尚未發(fā)現(xiàn)相關(guān)權(quán)利人對(duì)廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)作者提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。究其原因，此類(lèi)短視頻是“引流”、“制造話(huà)題”、“提升人氣”的有效手段，其背后具有巨大的經(jīng)濟(jì)利益。2020年初上映的影片《你好，李煥英》在上映期間，短視頻平臺(tái)用戶(hù)通過(guò)剪輯影片核心素材、解讀評(píng)價(jià)等方式進(jìn)行二次創(chuàng)作，盡管影片導(dǎo)演賈玲發(fā)博文呼吁不要?jiǎng)⊥?，但不能否認(rèn)的是，網(wǎng)友們的二創(chuàng)行為給影片帶來(lái)巨大話(huà)題和流量，引發(fā)更多民眾走進(jìn)影院觀看電影[26]。又如，2020年5月，騰訊電視劇曾經(jīng)在B站舉辦《傳聞中的陳芊芊》有獎(jiǎng)?wù)鞲寤顒?dòng)，最高獎(jiǎng)金達(dá)到12333元。該活動(dòng)征集有關(guān)《傳聞中的陳芊芊》的短視頻，其中包括涉及原作剪輯的二次創(chuàng)作：要求“投稿視頻長(zhǎng)度限定在3分鐘以?xún)?nèi)”，視頻內(nèi)容為“人物COS、CP混剪、惡搞、編曲創(chuàng)作等”[27]。

盡管不可忽視廢話(huà)文學(xué)類(lèi)和拉郎類(lèi)二創(chuàng)視頻的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，在利益的驅(qū)動(dòng)下，對(duì)于相關(guān)類(lèi)型二創(chuàng)作品的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析和合規(guī)建議又好似“廢話(huà)”，宛如“聽(tīng)君一席話(huà)，如聽(tīng)一席話(huà)”。

注釋

[1]參見(jiàn)《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》第93條。

[2]參見(jiàn)韓雨柔：《二次創(chuàng)作短視頻合理使用認(rèn)定問(wèn)題研究》，載《中阿科技論壇》2022年第2期，第200-205頁(yè)。

[3]參見(jiàn)《廣電總局解讀<關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽(tīng)節(jié)目傳播秩序的通知>》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1595773728557920006&wfr=spider&for=pc，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[4]參見(jiàn)《對(duì)“廢話(huà)文學(xué)”上癮？有時(shí)人生需要點(diǎn)“無(wú)意義”》，載“北京大學(xué)出版社”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/T-lDY5qzHEjtcsKeWuPGLA，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[5]參見(jiàn)《“廢話(huà)文學(xué)”是什么？為什么火了？》，載“灼見(jiàn)”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/cIt3iBsXK_M8Xf1NOqEdZg，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[6]參見(jiàn)《對(duì)“廢話(huà)文學(xué)”上癮？有時(shí)人生需要點(diǎn)“無(wú)意義”》，載“北京大學(xué)出版社”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/T-lDY5qzHEjtcsKeWuPGLA，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[7]參見(jiàn)靳甬南：《著作權(quán)法視域下“鬼畜視頻”的合法性分析》，載“知識(shí)產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/n0koi-vrOtcXJJfXTxhs9w，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[8]參見(jiàn)靳甬南：《著作權(quán)法視域下“鬼畜視頻”的合法性分析》，載“知識(shí)產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/n0koi-vrOtcXJJfXTxhs9w，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[9]參見(jiàn)《談戀愛(ài)不如磕CP，磕CP不如“拉郎配”》，載“河豚影視檔案”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/73X6gFaAeHf-X078D_EMbA，最后訪問(wèn)時(shí)間：2022年6月18日。

[10]參見(jiàn)《談戀愛(ài)不如磕CP，磕CP不如“拉郎配”》，載“河豚影視檔案”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/73X6gFaAeHf-X078D_EMbA，最后訪問(wèn)時(shí)間：2022年6月18日。

[11]參見(jiàn)《3年換了200多個(gè)“老公”，你賈玲姐就是拉郎界頂流！》，載“暴走漫畫(huà)”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/8rCOatTuNd217pTNaN_eAg，最后訪問(wèn)時(shí)間：2022年6月18日。

[12]參見(jiàn)靳甬南：《著作權(quán)法視域下“鬼畜視頻”的合法性分析》，載“知識(shí)產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/n0koi-vrOtcXJJfXTxhs9w，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

參見(jiàn)張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[13]參見(jiàn)張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[14]參見(jiàn)蔣蓮兒：《<愛(ài)你>變<告你>？小心王心凌原唱變?cè)?！》，載“周公觀魚(yú)”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/NsVaseXvnUBFefku-bVN0Q，最后訪問(wèn)日期：2022年6月19日。

[15]參見(jiàn)張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[16]參見(jiàn)（2020）京0491民初22125號(hào)民事判決書(shū)，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDg2NDAxMTI%3D?searchId=6b7d70e490154bb397a599b9e1ec9938&index=10&q=楊紫%20名譽(yù)權(quán)&module=，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[17]參見(jiàn)參見(jiàn)韓雨柔：《二次創(chuàng)作短視頻合理使用認(rèn)定問(wèn)題研究》，載《中阿科技論壇》2022年第2期，第200-205頁(yè)。

[18]參見(jiàn)初萌：《智能時(shí)代信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界及其治理》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2022年第2期，第108-126頁(yè)。

[19]參見(jiàn)張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[20]參見(jiàn)王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第五版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年8月第5版，第122頁(yè)。

[21]參見(jiàn)參見(jiàn)韓雨柔：《二次創(chuàng)作短視頻合理使用認(rèn)定問(wèn)題研究》，載《中阿科技論壇》2022年第2期，第200-205頁(yè)。

[22]參見(jiàn)初萌：《智能時(shí)代信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界及其治理》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2022年第2期，第108-126頁(yè)。

[23]參見(jiàn)張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[24]參見(jiàn)(2019)粵03民初2836號(hào)民事判決書(shū)，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDY5ODc4Nzc%3D?searchId=a884480faef34714a7eb7c1dfbe5ec99&index=5&q=默示許可%20著作權(quán)&module=，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[25]參見(jiàn)(2011)一中民終字第5969號(hào)民事判決書(shū)，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMDIyMzEzMTg%3D?searchId=e13750c6025f4739bf694c0e2dbd6325&index=2&q=默示許可%20著作權(quán)&module=，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[26]參見(jiàn)《從法律層面帶你了解“二創(chuàng)”是否侵權(quán)》，載“聞?wù)f韶華”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/tygqRtXPptHNchwxF7xiwQ，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

[27]參見(jiàn)蔣雨楠：《短視頻影視作品二次創(chuàng)作要涼？》，載“界面新聞”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/su-1blMCrWvQ9lIDGrdoIg，最后訪問(wèn)日期：2022年6月18日。

關(guān)鍵詞： 二次創(chuàng)作 合理使用 著作權(quán)法